Взыскание потерпевшим лицом прибыли, полученной нарушителем от нарушения его прав.

(Проблемные аспекты применения правила абз.2 ч.2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации в судебной практике.)

Разделение убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду является традиционным делением, которое издавна известно российскому и многим зарубежным правопорядкам.
В отечественном праве выделение упущенной выгоды как самостоятельного вида убытков восходит к XIX в., хотя официальное легальное закрепление упущенная выгода получила в Гражданском уложении Российской империи.

Статья 684 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи содержала правило о том, что всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя бы это деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка. Общее правило о возмещении вреда и убытков было закреплено в ст. 671 данного Свода, которая гласила, что в случае присвоения чужого имущества присвоивший его себе обязан, во-первых, возвратить законному владельцу все похищенное в том же виде и состоянии, в каком оно было на момент похищения, либо заплатить за него по цене, которая существовала на момент похищения, во-вторых, возвратить также все полученные им от похищения или захвата доходы и выгоды или же вознаградить хозяина за все понесенные им потери и убытки . Об упущенной выгоде упоминается в ст. 545 (п. 7) и 552 ч. 2 т. XI Торгового устава в контексте страхования «ожидаемой прибыли от товаров».
Несмотря на отсутствие легального определения «убытков» в тексте Свода законов, этот пробел восполнялся Гражданским кассационным департаментом Правительствующего Сената, который делил убытки на наличный ущерб (damnum emergens) и потерю прибыли (lucrum cessans).

Современный Гражданский кодекс Российской Федерации традиционно разделяет убытки на реальный ущерб и упущенную выгоду.
Однако, наряду с этим, в абзаце 2 части 2 статьи 15 закреплено правило, прочтение которого наталкивает смотреть на упущенную выгоду не только как на утраченный доход, но еще и как на прибыль, неправомерно полученную нарушителем. Так, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

По своему содержанию правило представляется достаточно противоречивым и непонятным. Более того вопрос о юридическом значении и правовой направленности данного правила остается спорным как в доктрине, так и в судебной практике.
Положение абз.2 ч.2 ст.15 ГК РФ является новым для российского гражданского законодательства, такое правило не содержалось ни в ГК РСФСР, ни в Основах гражданского законодательства СССР. Однако его пользу на сегодняшний день оценить трудно. Ученые до сих пор спорят, является ли эта норма разновидностью штрафных убытков (exemplary or punitive damages), либо это упрощенный способ расчета упущенной выгоды. Так или иначе, в сфере защиты нарушенных прав правило не пользуется популярностью, а судебная практика не имеет единой позиции по вопросу его предназначения.

На первый взгляд можно сделать вывод, что рассматриваемое правило является упрощенным методом расчета упущенной выгоды и призвано помочь кредитору определить минимальный размер упущенной выгоды в том случае, когда нарушитель получил доход из факта нарушения.

Однако буквальное толкование нормы позволяет сделать и иной вывод о том, что законодатель, закрепив это правило, ввёл ранее незнакомый нашему правопорядку институт штрафных или репрессивных убытков. Причем сделано это аккуратно, поскольку закон все-же называет это упущенной выгодой, что в принципе неправильно, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный потерпевшим доход, который он получил бы, если бы его право не было нарушено. При этом доход, полученный нарушителем не имеет к упущенной выгоде никакого отношения.

Позиция доктрины.

Как отмечено ранее, в цивилистической науке идет спор о юридическом значении исследуемого правила, и единства взглядов, безусловно нет. Проведенный мной анализ научных взглядов на положение абз.2 ч.2 ст.15 ГК позволяет сказать, что одна часть юристов определяют эту норму, как упрощенный порядок расчета упущенной выгоды (равной полученному деликвентом доходу), другие относят её к штрафным убыткам, имеющим цель забрать у нарушителя неправомерно полученный им доход, и тем самым наказать его и предостеречь от последующих нарушений. Существует и третья позиция, которая состоит в том, что исследуемая норма не относится к сфере возмещения убытков, являясь средством истребования неосновательного обогащения в виде неправомерно полученных нарушителем доходов.

Комментируя положение абз.2 ч.2 ст.15 ГК, О.Н. Садиков отмечает, что смысл назначения этой нормы следует усматривать в желании законодателя препятствовать получению недобросовестным должником имущественных выгод за счет нарушения ранее принятых обязательств, тем самым, полагаю, характеризуя её как способ изъятия неправомерно полученных доходов. Д.Е. Богданов и Е.Е. Богданова пишут, что указанное правило направлено не на компенсацию имущественных потерь кредитора, а на лишение должника незаконно полученной выгоды, и не является «классической» упущенной выгодой, поскольку направлено на развитие общего запрета п.4 ст.1 ГК РФ, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. По мнению авторов, современная редакция абз.2 ч.2 ст.15 ГК не вполне справедлива, поскольку допускает одновременное взыскание штрафных и компенсационных убытков независимо от степени упречности поведения должника. О.В. Савенкова рассматривают исследуемое правило в качестве меры ответственности, указывая на то, что мера в большей степени носит репрессивный характер. К особой форме ответственности положение абз.2 ч.2 ст.15 ГК относит и К.В. Нам.

Нет четкой определенности, на мой взгляд, у авторов Комментария к части первой Гражданского кодекса РФ – С.П. Гришаева и А.М. Эрделевского, которые характеризуют положение абз.2 ч.2 ст.15 с одной стороны, как особый способ исчисления упущенной выгоды, а с другой пишут о праве потерпевшего определять упущенную выгоду не как неполученный потерпевшим доход, а как доход, полученный правонарушителем.
Как я уже говорил, это противоречит сути института упущенной выгоды.

Д.В. Новак высказал мнение, что правилом абз.2 ч.2 ст.15 ГК законодатель переподчинил требование о возврате доходов, полученных вследствие нарушения чужого права (типичный случай неосновательного обогащения), ранее относившиеся к исключительной сфере кондикционных обязательств, режиму гражданско-правовой ответственности, тем самым обозначив проблему конкуренции правовых категорий ч.1 ст.1107 и абз.2 ч.2 ст.15 ГК.

Интересной представляется позиция А.Г. Карапетова, которая состоит в том, что упомянутое в ст.15 ГК право на взыскание доходов должника от нарушения договора на самом деле не является механизмом компенсации убытков, а представляет из себя кондикционное требование, то есть требование о возврате неосновательного обогащения. Обосновывая свою позицию, автор говорит о том, что убытки, по своей правовой природе носят в первую очередь компенсационный характер, то есть направлены на покрытие потерь кредитора, возникших в результате нарушения. Взыскание же неосновательно полученных доходов основано на идее недопущения неосновательного обогащения. С этой позицией сложно не согласиться, однако полагаю, что сделанные выводы имеют пользу исключительно для науки гражданского права, при этом в практической деятельности судей, адвокатов и юристов взыскание доходов, полученных нарушителем из факта нарушения, а не факта получения доходов от использования неосновательного обогащения, нельзя взыскать по модели неосновательного обогащения, потому, что исследуемое нами правило носит все же «убыточный» характер, в силу закрепления его в 15 статье ГК.

Позиция судебной практики.

В судебной практике правило о взыскании доходов нарушителя в качестве (или под видом) упущенной выгоды не имеет популярности и активного применения в судах. Думаю, что связано с неудачностью редакционного изложения нормы и отсутствием четкой определенности в вопросе её направленности и предназначения. Высокий суд, к сожалению, по этому вопросу пока не высказался.


Анализ судебной практики, доступной в СПС Консультант + показывает, что абз.2 ст.2 ст.15 ГК применяется судами как для истребования незаконно полученных нарушителем доходов, так и для определения минимального размера подлежащей взысканию упущенной выгоды. Но судебной практики по применению этого правила все же очень мало.
Например, в одном из дел, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, при рассмотрении дела о взыскании упущенной выгоды, сославшись на абз. 2 ч.2 ст. 15 ГК РФ, указал, что лицо, права которого нарушены, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доход, полученный нарушителем, определяя норму, как способ определения минимального размера упущенной выгоды кредитора.

Такую же позицию избрал Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, соглашаясь с доводами суда апелляционной инстанции о правомерности взыскания убытков в виде неполучения дохода от предпринимательской деятельности по исполнению обязанностей агента по агентскому договору, пришел к выводу, что абзацем 2 пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается особый способ исчисления упущенной выгоды в случае, если правонарушитель получил доходы вследствие правонарушения.

Третий арбитражный апелляционный суд, буквально истолковав абзац 2 части 2 ст. 15 ГК РФ делает вывод, что эта норма предоставляет потерпевшему право на особый способ исчисления упущенной выгоды в случае, если правонарушитель получил доходы вследствие правонарушения. В этом случае потерпевший вправе определять упущенную выгоду не только как не полученные им, но и как полученные правонарушителем доходы. При этом, по мнению коллегии, возмещению подлежит упущенная выгода в размере не меньшем, чем полученный доход.

Далее приведу примеры судебных актов, где суды толкуют норму как право на взыскание незаконно полученных нарушителем доходов.

Такое толкование использует Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 19.07.2017 №09АП-46895/2016, где, отказывая предпринимателю в иске о взыскании убытков, сослался на то, что истец не предъявлял ко взысканию упущенную выгоду в виде полученных ответчиком доходов по смыслу абз.2 ч.2 ст.15 ГК.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, рассматривая дело №А15-117/2008 указал, что в силу абзаца 2 пункта 2 ст.15 ГК упущенной выгодой являются также доходы лица, нарушившего право. Интересным, но весьма спорным является и вывод суда о том, что лицу, требующему возмещения убытков на основании этой нормы нет необходимости доказывать, что он мог бы получить доходы в таком размере, что и лицо, нарушившее его право. Иными словами, суд делает вывод, что исследуемая норма вводит упрощенный порядок доказывания при истребовании неправомерно полученных нарушителем доходов и необходимость доказывания одного из обязательных элементов взыскания упущенной выгоды – предпринятые кредитором меры и приготовления для её получения, отсутствует. С такой позицией хотелось бы согласиться, но этому препятствует действующий положение статьи 393 ГК о том, что кредитор, требующий взыскания упущенной выгоды, должен доказать, что он принял необходимые меры и приготовления для получения дохода (выгоды). И зачастую, недоказанность факта принятия мер к получению дохода влечет отказ в возмещении упущенной выгоды. На мой взгляд это неправильно, и прежде всего связано с неправильным толкованием судами ст.393, поскольку существует множество случаев, где для получения дохода принятие мер и приготовления не требуется.

Возвращаясь к исследованию названного судебного акта, кратко опишу суть спора. Иск предъявлен ООО «Вино-коньячного завода «Кизляр», ввиду незаконного использования ответчиком принадлежащего истцу товарного знака «Лезгинка». Свою упущенную выгоду истец исчислил в размере 42 537 120 рублей, как доходы нарушителя, полученные от незаконного использования товарного знака. В этом деле речь идет именно о взыскании полученного нарушителем дохода, и частично удовлетворяя иск, суд, на мой взгляд, пошел по пути толкования нормы как права потерпевшего на штрафные убытки.

Есть и другие немногочисленные дела ФАС Северо-Кавказского округа, где суд использовал норму абз.2 ч.2 ст.15 ГК именно для изъятия неправомерных доходов нарушителя.

В судах общей юрисдикции норма абз.2 ч.2 ст.15 ГК тоже применяется крайне редко, но в качестве примера позитивного использования правила можно привести дело, рассмотренного Кузьминским районным судом города Москвы о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фотоизображение, использованное ООО «Яуза-Пресс» для оформления книги «Блудная дочь» Кремля. Ксения Общак», и о нарушении ответчиком ее права на охрану изображения. В этом деле Ксения Собчак, наряду с другими требованиями, просила взыскать упущенную выгоду в размере 1 888 858 рублей, которую она определила как её вознаграждение, полученное при правомерном использовании ее изображения при издательстве книги «Стильные штучки Ксении Собчак». Суд указал, что взыскание убытков в размере полученного вознаграждение от использования другой книги не соответствует требованиям абз.2 ч.2 ст.15 ГК и определил размер убытка в размере 1/2 части дохода ответчика, полученного от издания книги «Блудная дочь» Кремля. Ксения Общак». То есть суд использовал норму абз.2 ч.2 ст.15 ГК для изъятия доходов нарушителя, полученных от неправомерного использования изображения гражданина, обратив это правило не сколько на возмещение убытков истца (потому как от использования редакцией изображения Ксении Собчак на спорной книге, она не понесла убытков), сколько на экономическую кару нарушителя.

Выводы.

Проведенный анализ позволяет прийти к выводу, что закрепленное в Гражданском кодексе правило о возможности взыскания упущенной выгоды в размере дохода, полученного должником из факта нарушения, является частным случаем средства защиты потерпевшего, именуемого в некоторых зарубежных правопорядках disgorgement of profits (как санкцию за нарушение прав на интеллектуальную собственность и некоторые формы деликтов), и относится не сколько к сфере возмещения потерь, сколько к сфере возврата незаконно полученного.

Не смотря на отнесение правила абз.2 ч.2 ст.15 ГК к сфере убытков, оно родственно институту неосновательного обогащения, и направленно на установленный законом запрет извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч.4 ст.1 ГК).

Буквальное толкование нормы позволяет прийти к выводу, что закон, разделяя убытки на реальный ущерб и упущенную выгоду, вводит третий вид убытков – штрафных, направленных на экономическое наказание нарушителя за допущенное нарушение условий договора, или прав потерпевшего.

Но безусловно действующая формулировка нормы создает определенные трудности её применения на практике, поскольку, отнесение правила об истребовании неправомерно полученных доходов к сфере возмещения убытков, приводят к обязанности доказать совокупность обязательных элементов, необходимых для удовлетворения «убыточного» иска.

Среди них вина нарушителя, размер убытков, причинно-следственная связь, а для упущенной выгоды еще меры и приготовления кредитора к получению выгоды (ч.4 ст.393 ГК).

Полагаю, что в рассматриваемом случае обязанность доказывать принятие кредитором мер и приготовлений отсутствует, а положение ч.4 ст.393 ГК при взыскании неправомерно полученных нарушителем доходов применяться не должно, что следует из существа рассматриваемого средства защиты.


Вина должника, размер полученного им дохода, и причинная связь между фактом нарушения и фактом обогащения – вот стандарт доказывания иска о взыскании неправомерно полученной нарушителем выгоды.


Что же касается процессуальных моментов, заявление такого требования, с учетом существующей редакции абз. 2 ч.2 ст.15 ГК, обязывает истцов просить взыскивать неправомерные доходы нарушителя, только как упущенную выгоду. Как я отмечал ранее, это неправильно.

В этой связи считаю, что вариантом решения проблемы применения правила абз. 2 ч.2 ст.15 ГК, является необходимость внесения изменений в действующую редакцию правила. При этом новая редакция не должна допускать возможность для неоправданного обогащения самого кредитора, поскольку если позволить взыскивать реальный ущерб, упущенную выгоду и неправомерно полученные нарушителем доходы, это приведет именно к этому. В этой связи становится понятной логика законодателя по изложению абз.2 ч.2 ст.15 ГК в действующей редакции, поскольку, называя неправомерные доходы нарушителя «упущенной выгодой», закон, на мой взгляд, ограничивает возможность взыскания реальной упущенной выгоды и неправомерных доходов деликвента.


Тем не менее, редакционные изменения 15 статье ГК определенно нужны. Полагаю, что более правильным было бы изложение абз.2 ч.2 ст.15 в следующей редакции: «Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения убытков, либо доходов, неправомерно полученных нарушителем из факта нарушения».


Такая редакция, на мой взгляд, позволит избежать неоправданное обогащение кредитора, при этом позволит ему самому определить каким способом восстанавливать попранное экономическое положение. В случае, если планируемый им доход превышает доход, полученный нарушителем, то кредитор может требовать свою упущенную выгоду. Если же стало очевидным, что нарушитель заработал больше, чем мог заработать потерпевший, экономически более целесообразно будет предъявление иска о взыскании неправомерно полученных нарушителем доходов.




Буланов Егор Анатольевич,
адвокат, магистр частного права (РШЧП).