УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА.
ОТДЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ДОКАЗЫВАНИЯ

Разделение убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду является традиционным делением, которое известно как отечественному, так и многим зарубежным правопорядкам с давних пор: ст. 1077 проекта Гражданского уложения Российской империи, ст. 249, 252 Германского гражданского уложения (далее – ГГУ), ст. 1833 Цюрихского уложения, ст. 1293, 1323, 1324 Австрийского уложения, ст. 819 Сербского уложения, ст. 571, 923 Черногорского уложения, ст. 1231-2 Французского гражданского кодекса, ст. 2085 Калифорнийского уложения. Выделение упущенной выгоды как самостоятельного вида убытков в отечественной доктрине восходит к XIX в., несмотря на то, что официальное легальное закрепление упущенная выгода получила в Гражданском уложении Российской империи.

Соборное уложение 1649 г. не разграничивало понятия «вред» и «убытки». Статья 684 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи содержала правило о том, что всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя бы это деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка. Общее правило о возмещении вреда и убытков было закреплено в ст. 671 данного Свода, которая гласила, что в случае присвоения чужого имущества присвоивший его себе обязан, во-первых, возвратить законному владельцу все похищенное в том же виде и состоянии, в каком оно было на момент похищения, либо заплатить за него по цене, которая существовала на момент похищения, во-вторых, возвратить также все полученные им от похищения или захвата доходы и выгоды или же вознаградить хозяина за все понесенные им потери и убытки. Об упущенной выгоде упоминается в ст. 545 (п. 7) и 552 ч. 2 т. XI Торгового устава в контексте страхования «ожидаемой прибыли от товаров».

Несмотря на отсутствие легального определения «убытков» в тексте Свода законов, этот пробел восполнялся Гражданским кассационным департаментом Правительствующего Сената, который традиционно разделял убытки на наличный ущерб (damnum emergens) и потерю прибыли (lucrum cessans). Так, из решения Департамента от 10 мая 1878 г. по делу Ушкова (№ 111) видно, что Казанская судебная палата под убытком от последовавшего по распоряжению ведомства государственного имущества преждевременного закрытия фабрики Ушкова, согласно началам экономической науки и в соответствии с практикой судов, подразумевала только ту потерю, которая при отсутствии нарушающего действия была бы получена Ушковым с суммой дивиденда за вычетом затраченного на производство капитала. Не согласившись с указанным решением Палаты, Правительствующий Сенат не усмотрел законных преград для ограничения сферы убытков в связи с преждевременным закрытием фабрики размером затраченного на производство капитала. Правительствующий Сенат отметил, что наряду с таким убытком могут возникнуть убытки другого рода, исходя из каждого конкретного случая. В последующем Правительствующий Сенат дал точное и однообразное определение, указав, что под убытками в ст. 684 ч. 1 т. Х Свода законов при сопоставлении этой статьи со ст. 610–620, 641, 643 и 624 подразумевается не только положительный вещественный ущерб в имуществе, но и лишение тех выгод, которые можно было получить из известного имущества (решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената № 99 от 1880 г., № 8 от 1883 г., № 2 от 1884 г.). Кроме того, об упущенной выгоде как убытках непосредственных говорится в Объяснениях Второго отделения Собственной Его Императорского Величества канцелярии. В пояснениях сказано, что под «непосредственными» убытками, причиненными преступным деянием, предусмотренным ст. 644 и 645 ч. 1 т. Х Свода законов, подразумевается не только материальный вред, будь то уничтожение или повреждение имущества потерпевшего, но и убытки, которые произошли от потери прибыли и иной выгоды, которую обиженный мог бы получить, если бы вред не был причинен. Вознаграждение таких убытков ввиду их потенциальной бесконечности ограничивалось требованием об их «непосредственности» относительно причиненного преступлением вреда. Потерянная прибыль должна была быть ближайшим последствием противоправного деяния.

При решении вопроса об упущенной выгоде учитывались два обстоятельства: 1) были ли налицо фактические и законные условия, которые необходимы для приобретения известной выгоды, и 2) желало ли лицо, доказывающее убыток, приобрести данную выгоду. В комментариях к проекту Гражданского уложения разъясняется, что первое обстоятельство является объективным и в большинстве случаев обнаруживается без особых затруднений. Сложнее с доказыванием второго обстоятельства, когда для приобретения выгоды требовалось предпринять какое-либо действие. Следуя решениям Гражданского кассационного департамента, не подлежала возмещению воображаемая или мнимая прибыль (решение № 502 от 1875 г.), а также случайная прибыль (решение Общего собрания Сената от 19 ноября 1857 г. по делу Зеленковой, сборн. Т. II ч. 3 № 883).

В проекте Гражданского уложения Российской империи упущенная выгода закреплялась в ст. 1077, согласно которой виновный в причинении вреда обязан «вознаградить за все убытки, то есть как за ущерб в имуществе, так и за ту прибыль, которую потерпевший мог бы получить в обыкновенном порядке вещей, если бы деяния, причинившего вред, не последовало». В комментариях Редакционной комиссии к проекту отмечено, что вред, причиняемый лицу в его имущественном положении, может быть назван в обширном смысле убытком, т.е. уменьшением имущества, а именно разностью между объемом имущества лица в данное время и тем объемом его, который образовался бы в случае ненаступления вредоносного деяния. Редакционная комиссия также отметила, что ст. 1077 Гражданского уложения предоставляет потерпевшему право на вознаграждение не воображаемой, мнимой или случайной прибыли, а той прибыли, на какую потерпевший имел достаточное основание рассчитывать в обыкновенном порядке вещей.
Бремя доказывания лежало на истце, который должен был доказать как наличность убытков, так и их размер, установить который во многих случаях было весьма затруднительно. При этом голословно определенная цифра убытков не могла быть присуждена, даже если суд, основываясь на внутреннем убеждении, находил требование истца обоснованным. Ситуация изменилась с принятием Закона об авторском праве от 20 марта 1911 г. Положения этого Закона позволяли определять размер вознаграждения, причитающегося автору со стороны нарушителя его права, по усмотрению суда, исходя из конкретных обстоятельств дела, по справедливому усмотрению (ст. 695.23 изд. 1914 г.) Аналогичная позиция была отражена в Законе о местном суде от 15 июня 1912 г., где суду предоставлялось право определять вознаграждение в исках о договорах и убытках (ст. 135.1, 706.1 Устава гражданского судопроизводства по изд. 1914 г.).

Полагаю, что основной причиной, лежащей в основе разделения убытков, является компенсаторная (или восстановительная) функция возмещения убытков. Это объясняется следующим. Как при причинении вреда, так и при нарушении договорных обязательств экономическому положению потерпевшего наносится определенный урон, будь то реальный ущерб имуществу либо воспрепятствование в получении определенной выгоды, на которую обоснованно рассчитывал потерпевший. Дореволюционные юристы отмечали, что в случае нарушения прав лица, ему принадлежащих, не только должен быть восстановлен status quo ante, но и потерпевший должен быть поставлен в то положение, в каком он находился бы, если бы не было совершено правонарушение. Г.Б. Шершеневич указывал на обоснованность разграничения убытков на действительный ущерб (повреждение дома вследствие поджога) и потерянную прибыль, т.е. убытки, заключающиеся в уменьшении ценности имущества сравнительно с той, какую оно могло иметь, если бы не наступило правонарушение (в пример приводится поджог, сделанный квартирантом с целью получения страхового вознаграждения за домашнюю обстановку, который привел к повреждению дома и неполучению прибыли от сдачи соседних квартир, также требующих ремонта). По этому пути пошли авторы проекта Гражданского уложения. Как отмечалось ранее, в комментариях Редакционной комиссии к ст. 1077 проекта отмечалось, что «вред, причиненный лицу в его имущественном положении, может быть назван в обширном смысле убытком, под каковым понятием разумеется уменьшение имущества, а именно разность между объемом имущества лица в данное время и тем объемом, который образовался бы в случае вредного деяния».

Сторонниками разделения убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду были и другие авторитетные ученые. По утверждению Е.А. Флейшиц, возмещение убытков есть суррогат восстановления прежнего состояния потерпевшего, в каком он находился бы, если бы вред не был причинен. При оценке судом подлежащих возмещению убытков, отмечает автор, их размер должен быть установлен на день вынесения судебного решения, следовательно, истцу должно быть возмещено как то, что он к этому дню потерял вследствие противоправного действия ответчика, так и то, что при нормальном положении вещей он получил бы к тому же дню, если противоправное действие не было бы совершено. О.С. Иоффе указывал, что сторона, нарушившая обязательство, должна возместить другой стороне все понесенные ею убытки – как положительный ущерб в имуществе, так и неполученные доходы. Автор обосновывал данный тезис следующим образом: «То, что в текущем производственном цикле является плановой прибылью, в будущем производственном цикле становится оборотными средствами... И если для ликвидации прорыва в оборотных средствах необходимо возмещать положительный ущерб в имуществе, то по тем же основаниям должна возмещаться и неполученная прибыль». Аналогичной позиции придерживался и О.А. Красавчиков, который указывал, что причиненные должником убытки, в какой бы форме они ни выразились, должны быть им возмещены в том размере, в каком они возникли.

Наряду с компенсаторной функцией следует выделить также и карательную функцию возмещения убытков, направленную на пресечение намерений участников оборота совершать противоправные действия под угрозой неблагоприятных имущественных последствий.

Делаем вывод, что в российском праве деление убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду является издавна традиционно сложившимся делением, которое направлено на более эффективную защиту имущественных интересов потерпевшего, полное восстановление попранного экономического положения и наказание должника. Если реальным ущербом охватывался реальный имущественный урон, то упущенной выгодой охватывались убытки, выраженные в непоступлении определенных ценностей в имущественную сферу потерпевшего. Право на возмещение реального ущерба и упущенной выгоды и есть тот самый суррогат восстановления экономического состояния потерпевшего, в котором он находился бы в отсутствие противоправных действий. И этот суррогат немыслим без возмещения упущенной выгоды, поэтому данный институт нашел воплощение во всех актах отечественного гражданского законодательства.

Однако положение п. 2 ст. 15 ГК РФ не позволяет однозначно определить содержание понятия упущенной выгоды. Норма говорит, что упущенная выгода – это неполученные доходы. Но не всякая выгода есть доход, поэтому следует определить соотношение понятий «доход» и «выгода» применительно к исследуемому правовому институту.
В современной юридической литературе существует несколько позиций относительно содержания понятия «упущенной выгоды». Для начала приведу существующие в юридической литературе позиции. Сторонники первой определяют упущенную выгоду как неполученную прибыль потерпевшего. В частности Н.И. Клейн указывала, что требования о возмещении неполученных доходов являются требованиями о возмещении неполученной прибыли Н.С. Малеин определяет утраченную прибыль как неполученный доход. В.С. Евтеев полностью отождествляет упущенную выгоду с неполученной прибылью. Сходная позиция приводится в учебнике гражданского права под редакцией В.П. Мозолина, А.И. Масляева. Е.В. Позднышева предлагала определять упущенную выгоду как средний размер прибыли, полученной потерпевшим за предшествующие периоды и отраженной в его бухгалтерской документации.

Другие авторы определяют упущенную выгоду более абстрактно. В частности, А.В. Латынцев и О.В. Латынцева, предлагают определять упущенную выгоду как сумму равную величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество потерпевшего. Сходное, но более обоснованное мнение высказал О.Н. Садиков. Ученый указывает, что, несмотря на разнообразие и слабую аргументированность имеющихся доктринальных суждений и отсутствие единства в судебной практике по спорам о взыскании упущенной выгоды, имеются достаточные основания считать, что в современных рыночных условиях ее не следует отождествлять с неполученной прибылью. Категории упущенной выгоды надлежит придавать более широкое понимание, расширяющее защиту прав предпринимателей, а также и граждан. В пользу такого решения О.Н. Садиков приводит ряд соображений.

Во-первых, гражданское законодательство неизменно говорит о взыскании с должника в составе причиненных убытков не прибыли, а неполученных доходов (упущенной выгоды), которая по своему семантическому содержанию, подтверждаемому законодательством о бухгалтерском учете, шире понятия прибыли и включают различные имущественные поступления. Язык права не должен расходиться со сложившимся и привычным для имущественного оборота словоупотреблением.

Во-вторых, применительно к деликтным убыткам вследствие причинения вреда здоровью гражданам закон предусматривает их определение на основе утраченного потерпевшим лицом заработка или иных доходов (ст. 1085 ГК и сл.), которые имеют более широкое предназначение, нежели прибыль. При наличии в ГК РФ единой законодательной терминологии было бы неправильно придавать понятию «упущенная выгода» различное содержание в сферах договорной и деликтной ответственности, которые имеют аналогичные задачи и используют единый правовой механизм: в ст. 1082 ГК РФ о способах возмещения вреда при деликтах содержится прямая отсылка к п. 2 ст. 15 ГК РФ.
В-третьих, возмещение потерпевшей стороне убытков должно ставить ее в положение, которое создавалось при надлежащем исполнении обязательства, иначе механизм правового регулирования и гражданско-правовой ответственности не будет эффективным и справедливым. Иначе говоря, возмещение причиненных убытков должно быть максимально полным и давать компенсацию потерпевшему лицу всех утраченных им вследствие правонарушения доходов, а не только неполученной прибыли, которой в конкретном случае может вообще не быть. Принцип полного возмещения причиненных убытков, отчетливо выраженный в нормах гражданского законодательства, должен реально проводиться на практике.

В судебной практике и разъяснениях высших судебных инстанций не существует единой позиции относительно содержания понятия «упущенной выгоды». Ее анализ будет сделан ниже.

В недавно принятом разъяснении Верховного Суда РФ по сути закреплена позиция сторонников более широкого толкования упущенной выгоды. Пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 определяет упущенную выгоду как неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Можно сделать вывод, что упущенная выгода понимается судом шире, чем «прибыль», и под ней подразумевается любой доход, который мог бы быть получен потерпевшим.
Поскольку закон отождествляет упущенную выгоду с понятием «дохода», следует остановиться на вопросе о том, какой доход может приниматься во внимание в контексте установления упущенной выгоды. Если обратиться к налоговому законодательству, то под доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме (ст. 41 НК РФ). Исходя из этого можно сделать вывод, что упущенной выгодой является не только неполученный денежный доход, но и доход, выраженный в натуральной форме.
Что касается дохода в денежной форме, следует определить, какой именно доход надлежит учитывать при определении упущенной выгоды, поскольку, как известно, под «доходом» может пониматься как валовый доход (выручка), так и чистый доход (чистая прибыль).

Если выручкой признаются все поступления, которые так или иначе связаны с расчетами за реализованные товары, выполненные работы, оказанные услуги, то под чистым доходом понимается разница между всеми полученными доходами, не связанными с реализацией базисного актива по всем финансовым инструментам срочных сделок и всеми произведенными расходами при условии, что такая разница является положительной.
Для решения вопроса о том, что используется при расчете упущенной выгоды – выручка или чистый доход, в первую очередь следует обратиться к правилу, сформулированному в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. По требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, которая была предусмотрена по договорам с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
Нижестоящие суды, руководствуясь данными разъяснениями, определяют упущенную выгоду как денежную сумму, представляющую собой разницу между валовым доходом и затратами на реализацию продукции (услуг), общими и административными затратами, выплаченными налогами и прочими расходами. Высший Арбитражный Суд РФ указывал, что сумма убытков в виде упущенной выгоды должна определяться исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном производстве и реализации своей продукции за период вынужденного простоя, за вычетом затрат, не понесенных им в результате остановки производства (стоимости неизрасходованного сырья, неоплаченной электроэнергии и т.д.).

Указанное правило, по моему мнению, представляется вполне понятным, но не достаточно полным исходя из следующего. Любой доход подлежит налогообложению, поэтому, говоря об упущенной выгоде как о неполученном доходе, следовало разъяснить, учитывается ли налоговое бремя при определении ее размера. Формулировка об учете «разумных затрат, которые кредитор должен был понести» является достаточно неопределенной, не позволяющей однозначно ответить на этот вопрос.

Полагаю, что расходы на оплату налогов не должны учитываться при расчете упущенной выгоды, поскольку это способно привести к уменьшению размера ответственности должника.

Подобный подход нашел отражение и в судебной практике. В одном из дел Седьмой арбитражный апелляционный суд указал, что при определении размера упущенной выгоды учитываются затраты, напрямую связанные с видом деятельности получения дохода, и вычитание налога на прибыль из предполагаемого дохода не производится, поскольку это приводит к двойному налогообложению на прибыль суммы упущенной выгоды.
Если учитывать расходы на оплату налога на прибыль при определении размера упущенной выгоды, то это приведет к уменьшению размера ответственности упущенной выгоды, будет противоречить принципу полного возмещения убытков, а также повлечет уменьшение размера ответственности должника.

Современный Гражданский кодекс определяет упущенную выгоду как неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (ст. 15).

Однако положение п. 2 ст. 15 ГК РФ не позволяет однозначно определить содержание понятия упущенной выгоды. Норма говорит, что упущенная выгода – это неполученные доходы. Но не всякая выгода есть доход, поэтому следует определить соотношение понятий «доход» и «выгода» применительно к исследуемому правовому институту.
В современной юридической литературе существует несколько позиций относительно содержания понятия «упущенной выгоды». Для начала приведу существующие в юридической литературе позиции. Сторонники первой определяют упущенную выгоду как неполученную прибыль потерпевшего. В частности Н.И. Клейн указывала, что требования о возмещении неполученных доходов являются требованиями о возмещении неполученной прибыли. Н.С. Малеин определяет утраченную прибыль как неполученный доход. В.С. Евтеев полностью отождествляет упущенную выгоду с неполученной прибылью. Сходная позиция приводится в учебнике гражданского права под редакцией В.П. Мозолина, А.И. Масляева. Е.В. Позднышева предлагала определять упущенную выгоду как средний размер прибыли, полученной потерпевшим за предшествующие периоды и отраженной в его бухгалтерской документации.

Другие авторы определяют упущенную выгоду более абстрактно. В частности, А.В. Латынцев и О.В. Латынцева, предлагают определять упущенную выгоду как сумму равную величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество потерпевшего. Сходное, но более обоснованное мнение высказал О.Н. Садиков. Ученый указывает, что, несмотря на разнообразие и слабую аргументированность имеющихся доктринальных суждений и отсутствие единства в судебной практике по спорам о взыскании упущенной выгоды, имеются достаточные основания считать, что в современных рыночных условиях ее не следует отождествлять с неполученной прибылью. Категории упущенной выгоды надлежит придавать более широкое понимание, расширяющее защиту прав предпринимателей, а также и граждан. В пользу такого решения О.Н. Садиков приводит ряд соображений.

Во-первых, гражданское законодательство неизменно говорит о взыскании с должника в составе причиненных убытков не прибыли, а неполученных доходов (упущенной выгоды), которая по своему семантическому содержанию, подтверждаемому законодательством о бухгалтерском учете, шире понятия прибыли и включают различные имущественные поступления. Язык права не должен расходиться со сложившимся и привычным для имущественного оборота словоупотреблением.

Во-вторых, применительно к деликтным убыткам вследствие причинения вреда здоровью гражданам закон предусматривает их определение на основе утраченного потерпевшим лицом заработка или иных доходов (ст. 1085 ГК и сл.), которые имеют более широкое предназначение, нежели прибыль. При наличии в ГК РФ единой законодательной терминологии было бы неправильно придавать понятию «упущенная выгода» различное содержание в сферах договорной и деликтной ответственности, которые имеют аналогичные задачи и используют единый правовой механизм: в ст. 1082 ГК РФ о способах возмещения вреда при деликтах содержится прямая отсылка к п. 2 ст. 15 ГК РФ.
В-третьих, возмещение потерпевшей стороне убытков должно ставить ее в положение, которое создавалось при надлежащем исполнении обязательства, иначе механизм правового регулирования и гражданско-правовой ответственности не будет эффективным и справедливым. Иначе говоря, возмещение причиненных убытков должно быть максимально полным и давать компенсацию потерпевшему лицу всех утраченных им вследствие правонарушения доходов, а не только неполученной прибыли, которой в конкретном случае может вообще не быть. Принцип полного возмещения причиненных убытков, отчетливо выраженный в нормах гражданского законодательства, должен реально проводиться на практике.

В судебной практике и разъяснениях высших судебных инстанций не существует единой позиции относительно содержания понятия «упущенной выгоды». Ее анализ будет сделан ниже.

В недавно принятом разъяснении Верховного Суда РФ по сути закреплена позиция сторонников более широкого толкования упущенной выгоды. Пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 определяет упущенную выгоду как неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Можно сделать вывод, что упущенная выгода понимается судом шире, чем «прибыль», и под ней подразумевается любой доход, который мог бы быть получен потерпевшим.

Поскольку закон отождествляет упущенную выгоду с понятием «дохода», следует остановиться на вопросе о том, какой доход может приниматься во внимание в контексте установления упущенной выгоды. Если обратиться к налоговому законодательству, то под доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме (ст. 41 НК РФ). Исходя из этого можно сделать вывод, что упущенной выгодой является не только неполученный денежный доход, но и доход, выраженный в натуральной форме.
Что касается дохода в денежной форме, следует определить, какой именно доход надлежит учитывать при определении упущенной выгоды, поскольку, как известно, под «доходом» может пониматься как валовый доход (выручка), так и чистый доход (чистая прибыль).

Если выручкой признаются все поступления, которые так или иначе связаны с расчетами за реализованные товары, выполненные работы, оказанные услуги, то под чистым доходом понимается разница между всеми полученными доходами, не связанными с реализацией базисного актива по всем финансовым инструментам срочных сделок и всеми произведенными расходами при условии, что такая разница является положительной.
Для решения вопроса о том, что используется при расчете упущенной выгоды – выручка или чистый доход, в первую очередь следует обратиться к правилу, сформулированному в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. По требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, которая была предусмотрена по договорам с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
Нижестоящие суды, руководствуясь данными разъяснениями, определяют упущенную выгоду как денежную сумму, представляющую собой разницу между валовым доходом и затратами на реализацию продукции (услуг), общими и административными затратами, выплаченными налогами и прочими расходами. Высший Арбитражный Суд РФ указывал, что сумма убытков в виде упущенной выгоды должна определяться исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном производстве и реализации своей продукции за период вынужденного простоя, за вычетом затрат, не понесенных им в результате остановки производства (стоимости неизрасходованного сырья, неоплаченной электроэнергии и т.д.).

Указанное правило, по моему мнению, представляется вполне понятным, но не достаточно полным исходя из следующего. Любой доход подлежит налогообложению, поэтому, говоря об упущенной выгоде как о неполученном доходе, следовало разъяснить, учитывается ли налоговое бремя при определении ее размера. Формулировка об учете «разумных затрат, которые кредитор должен был понести» является достаточно неопределенной, не позволяющей однозначно ответить на этот вопрос.
Полагаю, что расходы на оплату налогов не должны учитываться при расчете упущенной выгоды, поскольку это способно привести к уменьшению размера ответственности должника.

Подобный подход нашел отражение и в судебной практике. В одном из дел Седьмой арбитражный апелляционный суд указал, что при определении размера упущенной выгоды учитываются затраты, напрямую связанные с видом деятельности получения дохода, и вычитание налога на прибыль из предполагаемого дохода не производится, поскольку это приводит к двойному налогообложению на прибыль суммы упущенной выгоды.
Если учитывать расходы на оплату налога на прибыль при определении размера упущенной выгоды, то это приведет к уменьшению размера ответственности упущенной выгоды, будет противоречить принципу полного возмещения убытков, а также повлечет уменьшение размера ответственности должника.

Для достижения целей настоящей работы следует определить, являются ли меры по уменьшению размера убытков безусловной обязанностью лица, теряющего выгоду, а также выявить группу случаев, когда ст. 404 ГК РФ не может являться основанием для уменьшения размера упущенной выгоды. Упомянем о такой категории, как «разумность».
Из буквального содержания ч. 1 ст. 404 ГК РФ следует, что кредитор должен принять разумные меры к уменьшению размера убытков. Иными словами, «разумность» занимает центральное место при решении вопроса о мерах кредитора. Разумность является оценочной категорией, которую суд применяет с учетом обстоятельств конкретного дела и которая зависит от ряда объективных и субъективных обстоятельств.

Далее попробуем установить границы «разумности» применительно к упущенной выгоде.
Для ответа на этот вопрос, на мой взгляд, следует обратиться к доктрине «предотвратимых последствий», суть которой заключается в том, что по общему правилу истцу не могут быть компенсированы убытки, которых «можно было избежать без излишнего риска, обременения или унижения». Приведем основные критерии, выведенные судебной практикой:

– никто не вправе требовать совершения действий, которые вовлекут пострадавшего в сложные судебные тяжбы или вызовут большие расходы. Для признания разумными действия истца не должны обязательно быть успешными;
– разумные действия не должны быть финансово обременительными и влекущими излишние расходы потерпевшего;
– разумные действия не должны влечь нарушение договоров потерпевшего с третьими лицами;
– разумными могут считаться те меры, которые были реально доступны кредитору при данных обстоятельствах. В качестве примера в пользу данного критерия В.В. Байбак приводит ссылку на известный прецедент – дело Payzyv. Saunders, где суд признал неразумными действия кредитора и уменьшил размер убытков в связи с тем, что если бы покупатель принял первоначальное предложение продавца, то его убытки были бы меньше.


Представляется, что основные моменты указанной доктрины могут быть имплементированы в отечественную судебную практику. Центральная идея заключается в том, что кредитор должен принимать разумные меры к уменьшению убытков с точки зрения поведения среднего разумного участника гражданского оборота. Субсидиарно должны исследоваться конкретные обстоятельства дела, а главное, суд должен исследовать экономические интересы кредитора в каждом конкретном случае. Приведу пример. Предприниматель А., который производит декоративные деревянные изделия, решил расширить производство, для чего встал вопрос о покупке деревообрабатывающего станка. Поскольку А. более пяти лет производил свою продукцию на станке марки «Стрела», он принял решение купить станок аналогичной марки, поскольку обладает большим практическим опытом работы и ремонта именно станка «Стрела». При этом производителем и продавцом данного оборудования является единственная фирма Б. Заключив договор, А. произвел оплату фирме Б., которая нарушила условия договора, не поставив А. оборудование в установленный срок. При этом сотрудники фирмы Б. сообщили, что поставят станок в срок не более трех месяцев, поскольку одна из комплектующих была утеряна, а на доставку новой потребуется не меньше двух месяцев. У предпринимателя А. (кредитора) есть два варианта поведения: расторгнуть договор с фирмой Б. и совершить заменяющую сделку подобного оборудования, но другой марки либо ждать поставку фирмой Б., поскольку покупка оборудования другой марки неразумна с точки зрения производственных и эксплуатационных факторов. Разрешая эту ситуацию, на первый взгляд напрашивается вывод о необходимости совершить заменяющую сделку во избежание простоя производства. Однако если учесть субъективные особенности конкретного случая, то совершение заменяющей сделки для А. неразумно, что объясняется производственно-эксплуатационными факторами. Из этого следует, что определяющим при оценке разумности возможных действий кредитора является ряд субъективных обстоятельств.

Используя положения доктрины «предотвратимых последствий», при разрешении указанной ситуации следует учесть в первую очередь, являются ли действия по покупке другого станка аналогичной марки финансово обременительными для предпринимателя А. и способны ли они повлечь излишние доходы, а также разумны ли были эти действия с точки зрения особенностей конкретного производства.

Еще один не менее важный и интересный вопрос заключается в том, во всех ли делах о возмещении упущенной выгоды надлежит применять положение ст. 404 ГК РФ, учитывая специфику этого убытка.

На сегодняшний день в отечественной доктрине этот вопрос остается неисследованным и нерешенным. Единственным, кто обозначил данную проблему, является О.Н. Садиков. Ученый указывал, что в коммерческих имущественных отношениях рассматриваемая обязанность кредитора лишена практической и юридической логики. Обосновывается это тем, что увеличение доходности есть смысл рыночной деятельности и это необходимо для ее успешного функционирования и развития. Единственной, по мнению автора, разумной хозяйственной мерой, которую потерпевшему надлежит принимать в отношении возмещения упущенной выгоды, является своевременное направление неисправному должнику требования об исполнении обязательства и о возмещении причиненных убытков с последующим предъявлением судебного иска. Из этого автор делает вывод, что действующая редакция ч. 1 ст. 404 ГК РФ должна толковаться ограничительно и не должна применяться в отношении требований о возмещении упущенной выгоды.

Высказанное О.Н. Садиковым предложение заслуживает частичной поддержки. Учитывая, что нормы о возмещении упущенной выгоды призваны возместить кредитору неполученный доход, вменение последнему обязанности во всех случаях принимать меры по снижению планируемого дохода представляется неразумным. Точнее сказать, в практике могут возникать разные ситуации, в том числе когда у кредитора просто нет возможности что-либо предпринять или когда принятие таких мер будет неразумным.

Проиллюстрируем это на следующем примере. Фирма С. поставила фирме Д. крупную партию красной рыбы, которую покупатель планировал перепродать дробными партиями. После принятия товара покупатель обнаружил, что товар непригоден для потребления (испортился). Фирма Д. предъявляет иск к фирме С. о взыскании убытков – реального ущерба в виде уплаченных денежных средств и упущенной выгоды в виде неполученного дохода от перепродажи товара. Возникает вопрос о том, какие меры может принять фирма Д. для уменьшения размера упущенной выгоды. Очевидно, что с точки зрения критерия разумности никаких. Поэтому совершенно справедливо отмечал О.Н. Садиков, что в делах об упущенной выгоде принятие мер по уменьшению ее размера в определенных случаях не соответствует критерию разумности.

Однако нельзя согласиться с упомянутым автором, что единственной разумной хозяйственной мерой, которую надлежит принимать потерпевшему кредитору в отношении возмещения упущенной выгоды, является своевременное предъявление к неисправному должнику требования об исполнении обязательства и о возмещении причиненных убытков с последующим заявлением иска. Возьмем ситуацию, когда должник не исполняет обязательство по поставке оборудования, что приводит к простою и неполучению дохода. При этом ожидание реального исполнения в условиях, когда становится очевидным, что оно не будет произведено, тем самым увеличивая размер неполученного дохода, ведет к ущемлению интересов должника.

Кредитор должен совершить доступные ему разумные действия, будь то заменяющая сделка и (или) иные действия, направленные на получение реального дохода, а также меры по защите своих интересов в суде. При этом, на мой взгляд, размер упущенной выгоды должен рассчитываться и определяться на дату разрешения судом спора по существу.

Таким образом, меры к снижению кредитором размера упущенной выгоды являются обязанностью кредитора, но только если принятие этих мер разумно и не противоречит экономическим интересам кредитора в конкретном случае. Вопрос о возможности и целесообразности принятия данных мер должен решаться судом исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом объективных и субъективных особенностей спорной ситуации. При этом поведение кредитора подлежит оценке по модели добросовестного поведения кредитора в соответствии с обычаями делового оборота, как на то было указано в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 17.

Важным вопросом выступает определение момента, с которого у кредитора появляется обязанность принимать меры к уменьшению размера убытков.
Существует две позиции относительно того, с какого момента кредитор должен принимать соответствующие меры:
1) с момента, когда истец узнал или получил основания полагать, что ответчик нарушит договор, или
2) с момента, когда у истца появилась реальная возможность действовать исходя из известных обстоятельств.

Данную классификацию нельзя признать полноценной, так как остается неясным, как определить начало возникновения соответствующей обязанности у кредитора, который, узнав о нарушении, не предпринимает никаких действий, поскольку надеется получить от должника надлежащее исполнение (которое последний так и не производит). В англо-американской доктрине, например, убытки в таких случаях рассчитываются на момент, когда вероятность надлежащего исполнения перестала существовать. Этот подход заслуживает внимания, поскольку несправедливо будет вменять в обязанность кредитору совершение каких-либо действий (например, по совершению заменяющей сделки) сразу после того, как он узнал о том, что контрагент не исполнил или не исполнит в оговоренный срок обязанность по предоставлению товара. Субъективные ожидания кредитора в данном случае должны приниматься во внимание при учете принципов разумности и добросовестности.

Таким образом, вопрос о возникновении у кредитора обязанности принимать конкретные меры к уменьшению размера убытков суд должен решать с учетом конкретных особенностей дела. При этом отправными точками возникновения данной обязанности являются три момента:

1) когда кредитор узнал или должен был узнать о предстоящем нарушении;
2) когда он узнал о нарушении и у него появилась реальная возможность принять необходимые меры;
3) когда перестает существовать вероятность надлежащего исполнения должником.

Еще один важный аспект, который подлежит обязательному исследованию при взыскании упущенной выгоды, установлен п. 4 ст. 393 ГК РФ: «При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления». Это правило не является уникальным для отечественного законодательства, а было воспринято отечественным правом благодаря немецкому опыту.
В ГГУ положения о мерах и приготовлениях кредитора содержатся в нормах об упущенной выгоде (§ 252): «Подлежащий возмещению убыток охватывает упущенную выгоду. Упущенной считается выгода, которую можно было с вероятностью ожидать в обычных условиях оборота либо в особых обстоятельствах, в частности, благодаря предпринятым мерам и приготовлениям». Иными словами, упущенная выгода – это та выгода, которая ожидаема в обычных условиях оборота либо ожидаема в связи с принятием кредитором специальных мер для ее получения.

Отечественная формулировка правил о мерах и приготовлениях является более дискуссионной.

В литературе положения ГК РФ о мерах и приготовлениях кредитора подвергались доктринальной критике со стороны В.А. Тархова. Исследователь отмечал неудачность формулировки этой нормы, что выражено в неопределенности значения слова «учитываются». Ученый указывал, что если подразумевается «подлежат возмещению», то необходимо было указывать не «меры и приготовления», а «расходы на них», так как сами по себе меры и приготовления – это действия, не являющиеся убытками. Кроме того, критике подверглась формулировка «предпринятые». По мнению ученого, если закон имеет в виду необходимость проверки, обеспечил ли кредитор со своей стороны получение предполагаемого дохода, то необходимо ставить под сомнение не качественность таких мер, а факт их наличия вообще.

В судебной практике даже возникал вопрос о конституционности положения п. 4 ст. 393 ГК РФ. Компания «Ланкренан Инвестментс Лимитед» обратилась в Конституционный Суд РФ, указав, что это положение устанавливает формальные препятствия для удовлетворения иска о взыскании убытков, причиненных действиями основного общества, и не предусматривает возможности взыскания «абстрактных убытков» (разницы между рыночной ценой и ценой, по которой был реализован товар). Отказав в удовлетворении жалобы общества, Конституционный Суд РФ указал, что п. 4 комментируемой статьи, находящийся во взаимосвязи с нормами ст. 15 ГК РФ, направлен на объективное определение размера упущенной кредитором выгоды и не нарушает конституционные права и свободы заявителя (определение от 8 апреля 2010 г. № 453-О-О).
В контексте исследуемого вопроса необходимо определить правовую природу мер и приготовлений к получению выгоды, а также правила применения п. 4 ст. 393 ГК РФ на практике.

Для начала проанализируем положения п. 4 ст. 393 ГК РФ. Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать вывод, что при рассмотрении конкретного дела по упущенной выгоде судам надлежит учитывать, какие меры и приготовления принял кредитор для ее получения. Однако представляется весьма спорным вопрос о правилах применения вышеназванной нормы на практике, а также ее влияние на порядок установления размера упущенной выгоды и возможные правовые последствия в случае непринятия или недоказанности принятия этих мер. В частности, необходимо установить, как учитываются расходы на принятие мер и приготовлений применительно к сумме упущенной выгоды и является ли принятие мер и приготовлений обязанностью кредитора в каждом конкретном случае.

Высший Арбитражный Суд РФ разъяснял, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г.).
Разъяснение на этот счет дает и Верховный Суд РФ: положения п. 4 ст. 393 ГК РФ не означают, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений (постановление Пленума от 23 июня 2015 г. № 25). Следуя от обратного, можно сделать вывод, что расходы на принятие мер и приготовлений входят в состав убытков. Однако остается непонятным, являются они реальным ущербом или учитываются в составе упущенной выгоды.

Учитывая, что упущенная выгода – это неполученный доход, расходы, затраченные кредитором на ее получение, по своей правовой природе нельзя квалифицировать в качестве упущенной выгоды. Полагаем, что сформулированное Верховным Судом РФ правило говорит о том, что расходы на принятие мер и приготовлений являются реальным ущербом и подлежат взысканию наряду с упущенной выгодой.

Если же обратиться к практике нижестоящих судов, то следует вывод, что п. 4 ст. 393 ГК РФ суды применяют не так однозначно. Приведем несколько примеров. В одном из дел суд подчеркнул, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются принятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. Из указанных разъяснений следует, что при определении размера упущенной выгоды должны учитываться приготовления истца по получению выгоды и необходимые для этого затраты (решение АС Свердловской области от 17 августа 2015 г. по делу № А60-12162/2015). Эта позиция нашла поддержку в апелляционном суде (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2015 г. по делу № А60-12162/2015). Но подобная практика является единичной. В большинстве случаев суды применяют положение п. 4 ст. 393 ГК РФ при установлении причинно-следственной связи или реальности планируемого кредитором дохода, а недоказанность принятия данных мер или их непринятие может являться самостоятельным основанием для отказа в иске. Так, суд отказал в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды ввиду недоказанности факта принятия истцом мер, необходимых для получения дохода в виде арендной платы и сделанных с этой целью приготовлений (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2016 г. по делу № А76-3065/2014). В другом деле суд отказал во взыскании упущенной выгоды, поскольку в материалах дела отсутствует документальное подтверждение совершения компанией конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были ею получены в связи с допущенными, по ее мнению, обществом нарушениями (постановление АС Северо-Западного округа от 25 марта 2016 г. по делу № А21-3306/2015). Еще в одном деле суд, решая вопрос о взыскании упущенной выгоды, указал следующее: «…для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные контрактом, при обычных условиях гражданского оборота. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны» (постановление АС Волго-Вятского округа от 28 октября 2014 г. по делу № А39-6178/2013). Формулировка последнего абзаца судебного акта позволяет сделать вывод, что суды используют положение о мерах и приготовлениях в качестве одного из факторов при определении причинно-следственной связи. Если лицо приняло меры для получения прибыли, но не получило ее в результате конкретного действия должника, суд делает вывод о наличии причинно-следственной связи.

Вышеприведенный краткий анализ показал, что в судебной практике положение п. 4 ст. 393 ГК РФ понимается неединообразно:

1) как норма, указывающая на необходимость учета расходов на меры и приготовления в составе упущенной выгоды (единичный случай);
2) для установления факта реальности получения кредитором упущенной выгоды;
3) для установления причинно-следственной связи.
Подводя итог настоящему разделу, сформулируем выводы, которые могут быть полезны для рассмотрения дел о возмещении упущенной выгоды:
1) акт принятия кредитором мер и приготовлений является обязательным элементом доказывания при возмещении упущенной выгоды;
2) расходы кредитора на принятие мер и приготовлений к получению выгоды являются реальным ущербом и подлежат взысканию наряду с упущенной выгодой;
3) положение нормы п. 4 ст. 393 ГК РФ о необходимости учета мер и приготовлений кредитора служит для подтверждения факта реальности получения упущенной выгоды;
4) правило о мерах и приготовлениях не должно применяться в случаях, когда исходя из условий конкретной ситуации видно, что для получения соответствующей выгоды принятие этих мер не требуется. Указанный вывод нашел свое полное подтверждение в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Здесь Суд указал, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Проведенный анализ доктрины и судебной практики показал, что недоказанность, как и непринятие кредитором мер к получению упущенной выгоды, является основанием для отказа в иске, поскольку непринятие этих мер может трактоваться как недоказанность реальности планируемой выгоды либо может говорить об отсутствии причинной связи.
С данной позицией согласиться нельзя исходя из следующего.

Представим ситуацию, когда предпринимательская деятельность уже налажена и истец не получил часть ожидаемой прибыли в результате действий ответчика. К примеру, ответчик повредил баржу, которая периодически использовалась истцом для перевозки грузов, и ее повреждение привело к вынужденному простою и утрате возможности получения прибыли. Если руководствоваться общепринятым подходом судов, то истец (владелец баржи) должен как минимум доказать наличие заключенных договоров (действующих на период простоя) и иные приготовления вплоть до закупки дизельного топлива, а также принятие иных мер, которые в данной ситуации не являются необходимостью. Можно представить и другую ситуацию. Повреждение кабеля по вине Иванова привело к полной остановке производства предпринимателя Сидорова. Одновременно сетевая организация уведомила Сидорова, что ремонт кабеля будет произведен не раньше, чем через 14 дней. Сидоров, понимая, что в этот период предприятие работать не будет, отказался заключить договор купли-продажи с покупателем и не закупил необходимое сырье. При указанном толковании п. 4 ст. 393 ГК РФ суд должен отказать в иске о взыскании дохода, не полученного за период простоя производства, в связи с тем, что истец не принял мер к получению прибыли: не заключил договор с покупателем и не закупил необходимое сырье. Но ведь с точки зрения разумности в принятии данных мер не было никакой необходимости.

Другой пример, который приводится в литературе, – это препятствие положения о мерах и приготовлениях в части получения адекватного возмещения за использование корпоративной предпринимательской возможности. Так, Н.О. Выговская пишет: «Препятствием для существования реальной возможности получения адекватного возмещения убытков за использование корпоративной предпринимательской возможности может также стать п. 4 ст. 393 ГК РФ, в соответствии с которым при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Возникает вопрос, какие приготовления могло сделать общество для получения выгоды от корпоративной предпринимательской возможности, о которой ему было даже неизвестно?».

В данном аспекте заслуживает поддержки мнение А.В. Егорова, который указал, что правила о принятых приготовлениях не должны абсолютизироваться: в целом ряде случаев проверять приготовления не требуется. Этот вывод можно сделать из буквального толкования п. 4 ст. 393 ГК РФ. Закон требует учитывать меры и приготовления, однако не обязывает кредитора принимать эти меры абсолютно во всех случаях.
Исходя из этого следует сделать вывод, что п. 4 ст. 393 ГК РФ не должен применяться в случаях, когда является очевидным, что для получения выгоды принятие данных мер не требовалось, поскольку она была ожидаема без принятия тех или иных дополнительных мер.


Автор: Буланов Егор Анатольевич.